Empresário que deixar de recolher o ICMS, incorre em crime tributário mesmo que o tenha declarado, entendimento do STJ

Neste mês de agosto, se deu uma das mais importantes decisões de uniformização jurisprudencial de ordem tributária deste ano. Superando divergências existentes entre as turmas de julgamento, foi decidido pela 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça que a falta de pagamento do imposto de Circulação de mercadorias e Serviços (ICMS), ainda que devidamente declarado, deverá ser interpretado como crime de apropriação indébita, podendo levar o contribuinte responsável à pena de restrição de liberdade e aplicação de multa.

De acordo com o relator, Ministro Rogério Schietti Cruz, em qualquer hipótese de não recolhimento sendo comprovado o dolo ou intenção, configura-se o crime previsto no artigo 2º, II, da Lei 8.137/1990, que dispõe sobre crimes contra a ordem tributária. A norma prevê que a falta de pagamento do imposto pode levar a uma pena de seis meses a dois anos de detenção, e ao pagamento de multa. “Deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos”. Conforme dispositivo, trata-se de crime contra a ordem tributária.

Com base em declarações apresentadas sem a realização do recolhimento de ICMS, dois casos julgados em sede de Habeas Corpus, tiveram seus pedidos negados e serviu como paradigma para constituir debate sobre o assunto do não recolhimento do valor do tributo no prazo legal, após serem denunciados pelo Ministério Público de Santa Catarina (MP-SC) como incursos no artigo 2º, II, da Lei 8.137/1990. A alegação da defesa fundou-se no devido cumprimento da declaração de ICMS e no mero inadimplemento o que não caracteriza crime. Entretanto, o entendimento do STJ foi contrário à defesa.

O entendimento do Ministro Schietti, é que configura-se delito de apropriação indébita tributária – assim como na apropriação indébita em geral – “o fato de o agente registrar, apurar e declarar em guia própria ou em livros fiscais o imposto devido não tem o condão de elidir ou exercer nenhuma influência na prática do delito, visto que este não pressupõe a clandestinidade”.

Schietti, explica que não é possível a absolvição sumária pelo crime de apropriação indébita tributária, sob o fundamento de que o não recolhimento do ICMS em operações próprias é atípico, “notadamente quando a denúncia descreve fato que contém a necessária adequação típica e não há excludentes de ilicitude, como ocorreu no caso”. Para ele, eventual dúvida quanto ao dolo de se apropriar “há que ser esclarecida com a instrução criminal”.

Quanto a cobrança, segundo publicações exibidas em torno do assunto, advogados e consultores de grandes escritórios do país tem manifestado entendimento de que essa decisão irá gerar polêmica e grandes reviravoltas no âmbito administrativo fiscal, já que enquanto houver discussão do crédito tributário judicialmente ou administrativamente, poderá estar concomitante algum tipo de responsabilização penal.

A responsabilização lançada sobre o contribuinte na obrigação de pagamento do tributo, ainda que seja possível discutir erro sobre a cobrança por via administrativa, força-o a efetivar, de qualquer forma, o pagamento, mesmo que tenha sido indevidamente constituído. Dessa maneira, só deveria ser admitida a denúncia, caso já tivesse ocorrido o trânsito em julgado da pretensão tributária. Sem isso é natural que o contribuinte tenha receio de ir a juízo, por medo de ser responsabilizado penalmente.

Para os criminalistas, observa-se que existe um interesse político no Brasil, ora mais rígido e noutro momento mais flexível sendo que a intensão, nesses casos, é de fato arrecadatória. Isso explica a pressão em ameaças de instauração de inquérito policial em ações penais por causa dos não pagamentos de tributos.

Essa uniformização de entendimento do STJ, considerando crime o não recolhimento do ICMS, ainda que tenha sido declarado conforme previsão normativa, certamente ainda deve gerar muita discussão em torno da caracterização do crime face a dívida ou mera inadimplência.

Ter a orientação de um advogado tributarista, faz-se ainda mais necessária o quanto antes. Evitar riscos futuros ainda é a melhor medida a ser tomada.